Pedido de vista do ministro Cezar Peluso suspendeu, hoje (2/08), o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 393.946. O ministro Carlos Velloso, relator do RE, negou provimento ao recurso, declarando constitucional a retenção de 11% do valor total da nota fiscal ou da fatura de prestação de serviços a recolher, por empresa tomadora de serviços, conforme previsto na modificação dada pela Lei 9.711/98 ao artigo 31, da Lei 8.212/91.

O Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, ao julgar Apelação em Mandado de Segurança, decidiu pela legitimidade da retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou da fatura de prestação de serviços, introduzida pelo artigo 31 da Lei 8.212/91, redação dada pela Lei 9.711/98.

A empresa P&M Instalações Ltda. interpôs Recurso Extraordinário dessa decisão, questionando a constitucionalidade da retenção. Alegou ser a retenção dos 11% uma nova contribuição, não caracterizando substituição tributária e/ou antecipação de arrecadação prevista no artigo 150, parágrafo 7º, da CF/88. O tomador do serviço não seria o responsável originário das contribuições devidas pela empresa cedente de mão-de-obra, além de não ter qualquer controle sobre a elaboração e o pagamento da folha de salários deste último, eventos esses que não poderiam ser considerados como posteriores ao pagamento do serviço.

A empresa sustentou, ainda, a ocorrência de confisco, pois haveria excesso da “retenção” sobre o faturamento das entidades cedentes de mão-de-obra, bem como porque o INSS não estaria restituindo o dinheiro como previsto pela lei, interferindo na operacionalização da P&M. O advogado da empresa expôs que a retenção em discussão poderia ser vista, também, como empréstimo compulsório, modalidade tributária cuja criação exige lei complementar para ser utilizado em situações indicadas expressamente no artigo 148 da CF.

A empresa alegou, por fim, a violação aos princípios da eqüidade na forma de participação do custeio e da exigência de lei complementar (artigos 154, inciso I; 194, inciso V e 195, parágrafo 4º, da CF), pois a retenção em apreço estabelece nova contribuição incidente sobre o faturamento das empresas prestadoras de serviços de cessão de mão-de-obra, além de caracterizar confisco, porque as empresas estão sujeitas, da mesma forma, à incidência da COFINS e do PIS.

O relator, ministro Carlos Velloso, começou seu voto salientando que o RE não teria condições de prosperar. Ele rejeitou a alegação de criação de uma nova contribuição previdenciária, com ofensa ao artigo 195, parágrafo 4º da Constituição Federal. “Como salientado no acórdão recorrido, a alteração introduzida pela Lei nº 9.711/98 objetiva apenas simplificar a arrecadação do tributo e facilitar a fiscalização do seu recolhimento”, afirmou o relator.

O ministro ressaltou que nessa situação não se pode falar que o fato gerador do tributo ocorreria posteriormente ao recolhimento. No caso, o sujeito passivo está obrigado a reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou da fatura de prestação de serviços, e a empresa cedente a recolher a importância retida até a emissão da respectiva nota.

O relator destacou, ainda, que a Carta Federal autoriza à lei a possibilidade de atribuir ao sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga caso não se consume o fato gerador presumido. Assim, Velloso rejeitou a alegação de violação ao artigo 150, parágrafo 7º da CF/88.

O ministro fez, ainda, um paralelo entre o Imposto de Renda retido na fonte e a contribuição retida na nota fiscal, pois em ambos os casos a fonte pagadora tem o dever de efetuar a retenção, caracterizando-a como uma prestação tributária positiva.

O relator descartou as hipóteses de ofensa à competência residual da União para legislar sobre tributos e do caso de empréstimo compulsório, pois os valores retidos num montante maior que o devido pela empresa contratada serão restituídos de acordo com a Lei 8212/91. O ministro afirmou não ocorrer a hipótese do artigo 150, inciso 4º, da Constituição Federal para utilização de tributo para confisco. Por fim, Velloso negou provimento ao RE. O ministro Cezar Peluso pediu vista do RE, suspendendo seu julgamento.

CG/BB