O Plenário do Supremo Tribunal Federal suspendeu hoje (5/2) novamente o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2588) ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) contra alguns dispositivos legais que determinam a cobrança de Imposto de Renda (IR) e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) incidentes sobre os lucros obtidos por empresas controladas ou coligadas no exterior, independentemente da disponibilidade desses valores pela controladora ou coligada no Brasil.

Após o voto da relatora, ministra Ellen Gracie, rejeitando a preliminar argüida pelo Senado Federal de ilegitimidade da CNI e julgando procedente em parte o pedido, declarando inconstitucional a expressão "ou coligadas", contida no caput do artigo 74, da MP 2.158-35/01, pediu vista o ministro Nelson Jobim.

A CNI aponta a inconstitucionalidade do parágrafo 2º, do artigo 43, do Código Tributário Nacional, acrescentado pela Lei Complementar 104/01. Segundo a entidade, este dispositivo dá liberdade ao legislador ordinário para fixar o momento da ocorrência do fato gerador, podendo fazê-lo antes mesmo da ocorrência deste fato, o que estaria ferindo o disposto no artigo 153, inciso III, da Constituição Federal, e o conceito de renda que nele está embutido.

Em seu voto, a relatora afirmou que não visualizava inconstitucionalidade nesse ponto, pois não foi dada "carta branca ao legislador ordinário para estabelecer um fato gerador diferente daquele estampado no caput do artigo".

"A lei ordinária, ao estabelecer as condições e o momento da disponibilidade da receita ou do rendimento oriundo do exterior, obviamente não pode fixar hipótese em que não haja efetiva disponibilidade econômica ou jurídica da renda, sob pena de ferir a regra geral disposta no caput do artigo 43 do CTN, que prevê como fato gerador do Imposto de Renda, a aquisição desta disponibilidade", consignou a ministra.

Com relação ao vício apontado no caput do artigo 74 da Medida Provisória 2.158-35/01, Ellen Gracie fez uma distinção entre as duas categorias englobadas no texto impugnado – coligadas e controladas.

Gracie lembrou que o entendimento da Corte é no sentido de que "a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, consiste na percepção efetiva pelo contribuinte do rendimento em dinheiro, ou seja, em receita realizada, ao passo que a disponibilidade jurídica consiste no direito de o contribuinte receber um crédito mediante a existência de um título hábil para recebê-lo".

A relatora destacou que as empresas controladoras situadas no Brasil em relação aos lucros auferidos pelas empresas controladas, localizadas no exterior, adquirem, na verdade, disponibilidade jurídica destes lucros, no momento da sua apuração no balanço realizado pela controladora, e não a disponibilidade econômica.

Assim, a apuração dos lucros, segundo a ministra, caracteriza a aquisição de disponibilidade jurídica, apta a dar nascimento ao fato gerador do Imposto de Renda, não havendo, portanto, nenhum descompasso entre o disposto no artigo 74, caput da MP 2.158-35/01, com o contido no caput, parágrafo 2º, do artigo 43, do CTN com relação às empresas controladas, como alegado pela CNI.

Quanto às empresas coligadas, Gracie salientou que a situação é diferente, pois "não haveria posição de controle da empresa situada no Brasil sobre a sua coligada, localizada no exterior, não se podendo falar em disponibilidade pela coligada brasileira dos recursos auferidos pela coligada estrangeira, antes da efetiva remessa desses lucros para a coligada brasileira ou, pelo menos, antes da deliberação que se faça no âmbito dos órgãos diretores da coligada no exterior sobre a destinação dos lucros do exercício".

Para ela, não se pode igualar o caso das coligadas, para efeito de tratamento tributário, com o que acontece com as filiais e sucursais, cujos lucros se consideram disponibilizados para a matriz na data do balanço no qual tiverem sido apuradas.

Como não houve qualquer um dos tipos de disponibilidade previstos no caput do artigo 43 do CTN, com relação às coligadas, a ministra afirmou que o caput do artigo 74 violou o disposto no artigo 146, inciso III, alínea "a" da CF/88, "que reservou à lei complementar a definição de fato gerador, definição esta que não pode ser ampliada pela legislação ordinária".

Segunda ela, o parágrafo único do art. 74 da MP não ofende os princípios da irretroatividade e da anterioridade, conforme alegou a confederação, "não havendo instituição ou aumento de tributo, mas a simples alteração do momento da sua incidência para efeitos de cobrança, após a ocorrência do fato gerador".

Na opinião da ministra, para as empresas coligadas no exterior e para a tributação dos lucros delas auferidos pela coligada no Brasil, quanto ao Imposto de Renda e CSLL, deve seguir vigorando o disposto na Lei nº 9.532/97.

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Ministra Ellen Gracie: relatora da ação (cópia em alta resolução)