O Supremo Tribunal Federal vem, ultimamente, solucionando casos de omissão legislativa, conduzindo suas decisões no sentido de garantir ao cidadão os direitos conferidos pela Constituição Federal, ainda que não regulamentados pelo Poder competente. “Afastando-se da orientação inicialmente perfilhada no sentido de estar limitado à declaração da existência da omissão legislativa para a edição de norma regulamentadora específica, passou, sem assumir compromisso com o exercício de uma típica função legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário”.

Essas afirmações foram feitas, nesta quarta-feira (4), pelo presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Gilmar Mendes, durante o 14º Congresso da Conferência de Cortes Constitucionais Européias que se realiza em Vilnius, capital da Lituânia. Na oportunidade, o ministro disse que o STF mudou com a Constituição de 1988, que ampliou as suas atribuições, permitindo-lhe, inclusive, exercer funções legislativas em casos de omissão do Congresso Nacional, e fez um relato da experiência da Suprema Corte brasileira no julgamento de casos de omissão legislativa.

“O Tribunal adotou, portanto, uma moderada sentença de perfil aditivo, introduzindo modificação substancial na técnica de decisão do Mandado de Injunção (MI)”, afirmou. Neste contexto, ele mencionou o julgamento dos MIs nºs 670 e 708, ocorrido em outubro de 2007. Na oportunidade, o Tribunal, diante da ausência de lei complementar regulando o direito de greve no  setor público, firmou entendimento de que a solução para a omissão legislativa seria a aplicação, no que couber, da Lei nº 7.783, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada.
 
Constituição de 1988

O ministro Gilmar Mendes participa, como observador, do evento, que reúne, na capital lituana, representantes de 39 cortes constitucionais européias, além de observadores, para uma troca de informações sobre métodos e práticas que envolvem a aplicação de suas respectivas constituições. 

Esta foi a primeira vez na existência do conclave, criado em 1972, que foi aberta a possibilidade de manifestação a um observador. O ministro aproveitou a temática do encontro –  “Os problemas da omissão legislativa na jurisprudência constitucional” – para falar sobre “Jurisdição Constitucional no Brasil: o problema da omissão legislativa inconstitucional”.

Em sua exposição, o presidente do STF informou que a Constituição brasileira de 1988, embora mantivesse o sistema híbrido de controle de constitucionalidade – que abrange tanto o sistema concreto quanto o de ordem abstrata –, ampliou significativamente a competência originária do STF.

Assim, segundo ele, a CF “enfatizou de forma decisiva  o controle abstrato, tanto por meio da expansão do rol de legitimados a ajuizar Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) e Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs), quanto pelo procedimento, dotado de amplitude, presteza e celeridade necessárias inclusive para absorver pleitos tipicamente individuais. 

Direitos constitucionais x falta de regulamentação

O ministro Gilmar Mendes relatou, no encontro, que a Constituição Federal (CF) brasileira de 1988 deu atenção especial ao problema da omissão do legislador, prevendo instrumentos pertinentes tanto ao controle difuso, como o Mandado de Injunção (MI), quanto ao controle concentrado de constitucionalidade, como a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) por omissão.

Ele ressaltou que, “nesse aspecto, a jurisdição constitucional brasileira tem desenvolvido, gradualmente, diferentes técnicas de decisão”. Observou que “se, em primeiro momento, o STF limitou-se, ao reconhecer a omissão, a emitir determinadas orientações ao legislador, posteriormente foram empregadas técnicas como a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade e sentenças aditivas”.

Gilmar Mendes destacou, em especial, os casos de omissão parcial, em que se verifica inequívoca fungibilidade entre os instrumentos da ação direta de inconstitucionalidade e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, oferecidos pela CF no controle abstrato de normas.

“O sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, ainda que em desenvolvimento, demonstrou possuir os instrumentos adequados para sanar eventuais inconstitucionalidades, ainda que originadas da omissão do legislador”, observou o presidente do STF.

Jurisdição constitucional

Gilmar Mendes iniciou sua palestra falando sobre as influências anglo-americana e europeu-continental na jurisdição constitucional, destacando que, nos países ibero-americanos (entre eles o Brasil), ela é caracterizada por modelos híbridos, “construídos de forma criativa de acordo com a heterogeneidade cultural que caracteriza a região”.

Ele disse que, pelo fato de a CF de 1988 ter mantido, com algumas limitações, as funções originais do STF e ampliado significativamente a competência originária da Corte, especialmente no que concerne ao controle de constitucionalidade de leis e atos normativos e ao controle da omissão inconstitucional, “não há dúvida de que, nessa linha, o STF exerce, inadequadamente, o papel de Corte Constitucional”. 

ADI por omissão

No âmbito do controle de constitucionalidade da omissão do legislador, Gilmar Mendes destacou como “grande mudança no âmbito do controle abstrato de normas”, a criação da Ação Direta de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal, assim como a ADI por Omissão. Observou que esta visa a tornar efetiva norma constitucional, devendo ser dada ciência ao Poder competente para adoção das providências necessárias.

“Objetivo desse controle abstrato da inconstitucionalidade é a omissão dos órgãos competentes para a concretização da norma constitucional”, afirmou. Segundo o presidente do STF, “a própria formulação empregada pelo constituinte não deixa dúvida de que se teve em vista, aqui, não só a atividade legislativa, mas também a atividade tipicamente administrativa que pudesse, de alguma maneira, afetar a efetividade da norma constitucional”.

Mandado de Injunção

O ministro relatou, também, que a Constituição de 1988 abriu a possibilidade para o desenvolvimento sistemático da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, na medida em que atribuiu particular significado ao controle de constitucionalidade da chamada omissão do legislador.

Assim, em seu artigo 5º, LXXI, previu, expressamente, a concessão do Mandado de Injunção, sempre que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Reforma do Judiciário

O ministro Gilmar Mendes fez também, em sua palestra, um relato das novidades introduzidas pela Reforma do Judiciário, implantada com a Emenda Constitucional nº 45/2004, tais como os institutos da repercussão geral, que condiciona o julgamento de Recurso Especial (RE) pelo STF à comprovação, pelo recorrente, de que as questões constitucionais discutidas no caso têm repercussão geral na sociedade, e da súmula vinculante, que vincula os órgãos judiciais e a administração pública às decisões do Supremo.

Leia a íntegra do discurso.

FK/LF//EH