O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento hoje (19/2) de que não é possível a utilização do recurso de Embargos de Divergência contra decisão de uma das Turmas do Tribunal em Recurso Ordinário de Mandado de Segurança (RMS). A maioria dos ministros julgou que o Código de Processo Civil (CPC) só autoriza Embargos de Divergência contra as decisões das Turmas em Recurso Extraordinário.

Os Embargos de Divergência têm como objetivo impugnar decisões de Turma que sejam divergentes da outra Turma ou do Plenário da Corte . Servem para unificar a jurisprudência no Tribunal.

A matéria foi discutida no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança (RMS 22926), em que os recorrentes pretendiam ser nomeados para cargos no INSS em razão de realização de novo concurso pela União Federal, sem que o prazo de validade do último concurso tivesse terminado. O recurso foi indeferido. Os recorrentes apresentaram Embargos de Declaração – recurso para esclarecer pontos obscuros de uma decisão – e, em seguida, os Embargos de Divergência, pois segundo alegam, existe uma decisão na Segunda Turma que autoriza a nomeação dos candidatos.

O relator do processo, ministro Marco Aurélio, trouxe os autos ao Plenário e iniciou a discussão pela análise da possibilidade de se admitir os Embargos de Divergência no caso. Em seu voto, ele defendeu que para se preservar o princípio da isonomia, os Embargos deveriam ser admitidos. Isso porque quando há um Recurso Extraordinário contra decisão em Mandado de Segurança, em que normalmente quem recorre é um ente do Poder Público, existe a chance de se recorrer ao Plenário. Por outro lado, nos RMS, que são contra decisões favoráveis à autoridade pública, a última instância possível é uma das turmas to STF.

Além dessa diferenciação, Marco Aurélio apontou que a distribuição dos Recursos em Mandados de Segurança “tem um sabor lotérico”. Dependendo da turma em que o recurso cair, a decisão pode ser mais ou menos favorável à parte.

Contrapôs-se a esse entendimento o ministro Moreira Alves. Ele argumentou que o artigo 546 do CPC menciona apenas o Recurso Extraordinário. Para ele, se fossem admitidos os Embargos de Divergência em RMS, o Tribunal estaria criando um novo recurso processual e ao juiz não cabe legislar. Ele afirmou também que caso isso fosse permitido, a Corte teria de aceitar os Embargos de Divergência também em outros tipos de processo, tais como o Agravo de Instrumento.

Durante a discussão, Moreira Alves enfatizou que o recurso extraordinário é mais restrito que o ordinário, pois só analisa matéria constitucional, ao passo que no RMS, a matéria abordada pode ser apenas infraconstitucional.

O ministro Sydney Sanches foi um dos ministros que acompanhou a divergência, iniciada pelo voto ministro Gilmar Mendes. Sanches afirmou que apesar do peso dos argumentos do relator, a lei processual pode até ser inconstitucional, mas não cabe ao juiz corrigir falhas da lei.

Por sua vez, o ministro Sepúlveda Pertence preferiu acompanhar o ministro Marco Aurélio por entender que o Supremo que, como guarda da Constituição, dá a palavra final sobre matéria desse cunho, não podendo admitir divergências nas Turmas.

O resultado final foi que o recurso de Embargos deixou de ser conhecido por 6 votos a 3, e o mérito não foi analisado. Ficaram vencidos o relator, ministro Marco Aurélio, acompanhado da ministra Ellen Gracie e o ministro Sepúlveda Pertence. Esteve ausente da sessão, justificadamente, o ministro Maurício Corrêa.

Ministro Marco Aurélio, relator do Recurso Ordinário (cópia em alta resolução)

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