A Petrobras Distribuidora (BR) impetrou no Supremo Tribunal Federal (STF) o Mandado de Segurança (MS) 26410, contra ato do Tribunal de Contas da União (TCU) que determinou a observância rigorosa do disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal, combinado com os artigos 3º, 21, 22 e 23 da Lei 8.666/93 que tratam dos processos de licitação na administração pública.

A BR diz que a determinação do TCU vai de encontro ao Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto nº 2745/98, editado pelo Presidente da República, de acordo com a norma legal prevista no artigo 67, da Lei nº 9478/97. Essas duas normas foram reputadas como inconstitucionais pelo TCU.

Alegando que a empresa tem observado essas normas como regramento próprio para as suas licitações e contratações, a BR interpôs recurso de reexame, sustentando ainda que “o parecer AC-15, da Advocacia Geral da União (AGU), é vinculante para toda a Administração Pública Federal, até que sobrevenha decisão judicial, a Petrobras e suas subsidiárias ficam vinculadas ao parecer da AGU, devendo aplicar o Decreto nº 2745/98 às suas licitações e contratações”.

Apesar das alegações acima, o TCU publicou o Acórdão nº 3398/2006, mantendo a íntegra de sua decisão anterior, e explicando que aquela Corte firmou entendimento pela inconstitucionalidade do artigo 67, da Lei 9.478/97 e do Decreto 2.745/98. De acordo com o TCU, essa manifestação tem respaldo em entendimento do STF que, na Súmula 347, declarou: “o Tribunal de Contas da União, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”. E, segundo o entendimento do TCU, “o artigo 67, da Lei 9478/97 revestiu-se de inconstitucionalidade por remeter à norma de hierarquia inferior, o completo disciplinamento de questão que, nos termos do artigo 37, inciso XXI, da Carta Magna, deveria ser normatizado por lei”.

Para a advocacia da Petrobras Distribuidora, as normas que regem o processo licitatório da empresa são decorrentes da necessidade verificada, quando o monopólio do petróleo no país foi aberto para outras empresas estatais e privadas e, para manter-se operante no regime de livre concorrência e competição. O referido Processo Licitatório Simplificado aprovado pelo Decreto 2.745/98, não só vincula a Administração Federal, da qual a BR faz parte, e a obriga a dar fiel cumprimento, como igualmente carateriza a União Federal como litisconsorte necessária na presente ação.

Citando precedente idêntico, quando o STF deferiu o pedido de liminar, a Petrobras Distribuidora alega o periculum in mora (perigo na demora) para a concessão neste mandado, já que: a) foi exaurida a instância administrativa; b) prevalece a decisão abusiva e ilegal, a ser cumprida imediatamente; c) o não cumprimento da decisão do TCU pode acarretar diversas penalidades.

O relator é o ministro Ricardo Lewandowski.

IN/LF

Legislação citada:

Constituição Federal, artigo 37, caput: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”

Lei nº 8666/93: Art. 3º: “ A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.

Art. 21: “Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez (…)”.

Art. 22: “São modalidades de licitação (…)”.

Art. 23: “As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação (…)”

Ministro Ricardo Lewandowski, relator. (cópia em alta resolução)