Um pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski adiou, pela terceira vez, o julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2588 movida pela Confederação Nacional da Indústria (CNI). A entidade contesta dispositivos legais que instituíram a cobrança de Imposto de Renda (IR) e da Contribuição Social do Lucro Líquido (CSLL) incidentes sobre os lucros obtidos por empresas controladas ou coligadas no exterior, independentemente da disponibilidade desses valores pela controlada ou coligada no Brasil.

A CNI ataca o artigo 74, cabeça e parágrafo único, da Medida Provisória 2.158-35/01, e do artigo 43, parágrafo 2º, do Código Tributário Nacional, que determinaram a tributação de IR e CSLL para esse tipo específico de empresas.

Voto-vista do ministro Marco Aurélio

Em seu voto-vista apresentado nesta quinta-feira, o ministro Marco Aurélio votou pela procedência integral da ação ajuizada pela CNI. O ministro considerou que houve violação de três preceitos constitucionais: a) artigo 62, por ter havido absoluta falta de urgência para justificar a edição de uma medida provisória; b) artigos 153, inciso III, e 195, inciso I, alínea “c”, ante a exigência de imposto e contribuição sobre situação que não configura renda ou lucro; c), por fim, artigo 150, inciso III, pelo fato que o dispositivo da MP questionado pretende tributar lucros acumulados relativos a períodos anteriores à sua edição e também relativos ao mesmo exercício financeiro em que adotada a MP.

O ministro Marco Aurélio afirmou que já se passaram quatro anos desde a edição da medida provisória impugnada, sem que a Câmara e o Senado tenham se pronunciado sobre a matéria. Como a MP 2.158-35/01 foi editada antes da promulgação da Emenda Constitucional 32/2001, ela continua em vigor até que o Congresso Nacional a revogue ou a confirme.

Sobre esse aspecto, o ministro Marco Aurélio declarou ainda que esta medida provisória não tem relevância e urgência que justifiquem sua edição.

O ministro ponderou, em seguida, que não se pode exigir o recolhimento de contribuição ou pagamento de imposto sobre situação que, a seu ver, não configura renda ou lucro passível de tributação. Segundo ele, os dispositivos atacados criaram uma extravagância ao querer tributar o lucro da coligada ou controlada no exterior sem ter ocorrido o fenômeno.

"Enquanto inexistente o ingresso da participação da empresa brasileira no território nacional, enquanto não distribuídos os lucros pela empresa estrangeira com a qual se mantenha laços sob o ângulo da coligação ou do controle, não é dado cogitar do fato gerador do imposto sobre a renda, porque a renda é inexistente e porque não passou a disponibilidade, em si, sob tal ângulo e não do patrimônio, da empresa coligada ou controlada para a brasileira", declarou o ministro Marco Aurélio.

O ministro salientou, posteriormente, que o destino a ser dado ao lucro de determinada empresa pode ficar sujeita à deliberação da assembléia. Nos casos de empresas com sede em outros países, por exemplo, pode ocorrer, com a manutenção desses dispositivos, a sobreposição tributária fiscal ou bitributação.

"No caso, a medida provisória, emprestada interpretação conforme a Constituição Federal ao artigo 43, parágrafo 2º, do Código Tributário Nacional, acabou por criar um novo fato gerador discrepando do figurino constitucional, ganhando a disciplina contornos estranhos ao imposto sobre a renda, ou seja, a circunstância de o balanço da empresa sediada no exterior apresentar lucro, cumprindo à coligada ou controladora localizada no Brasil satisfazer, de imediato e sem a distribuição, o tributo", observou o ministro.

O ministro disse também que a medida provisória "implicou total desprezo ao princípio da anterioridade". O artigo da MP, editada em julho de 2001, diz que os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro daquele ano serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo algumas exceções previstas em lei.

"Partiu-se para o alargamento, a mais não poder, da ficção jurídica, imprimindo-lhe eficácia retroativa incompatível com o princípio constitucional da anterioridade", afirmou Marco Aurélio, em seu voto. "O que cumpre ter presente é que foram apanhados, adentrando-se, por via oblíqua, o campo da criação de fato gerador ou, sem exagero, de verdadeiro tributo de modo retroativo, incompatível com a ordem jurídica, que é a simples apresentação de lucro, em qualquer exercício passado, pela empresa estrangeira", concluiu.

Entenda o caso

O julgamento foi iniciado em fevereiro de 2003, quando a ministra Ellen Gracie, apresentou seu voto e julgou, em parte, procedente o pedido declarando a inconstitucionalidade da expressão “ou coligadas”, contida no caput do artigo 74, da MP 2.158-35/01. Na ocasião, o então presidente da Corte, ministro Nelson Jobim pediu vista do processo.

Em dezembro de 2004, o ministro Nelson Jobim apresentou seu voto vista pela improcedência total da ADI 2588. Ele entendeu que os itens questionados pela CNI têm interpretação conforme a Constituição. Naquela vez, o ministro Marco Aurélio interrompeu o julgamento da matéria com novo pedido de vista.

Hoje, o ministro Marco Aurélio apresentou seu voto-vista, julgando procedente todo o pedido formulado pela CNI. O ministro Sepúlveda Pertence adiantou o seu voto, acompanhando o entendimento de Marco Aurélio.

Com o pedido de vista do ministro Ricardo Lewandoski, o julgamento foi interrompido pela terceira vez – com a apresentação de três votos diferentes (procedência total, parcial e improcedência total) e quatro ministros tendo votado.

RB/CG

Veja a legislação questionada pela CNI:

Parágrafo 2º, artigo 43, do Código Tributário Nacional:

"Nas hipóteses de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará a sua disponibilidade, para fins de incidência do seu imposto referido neste artigo"

Artigo 74, caput e parágrafo únicoda medida provisória:

"Caput – Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e a CSLL, nos termos do artigo 25 da Lei 9.249, de novembro de 1955, e do artigo 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento"

Parágrafo único – Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação previstas na legislação em vigor"

Leia mais:

09/12/2004 – 20:15 – Pedido de vista suspende julgamento sobre imposto de renda para empresas nacionais com coligadas ou controladas no exterior

05/02/2003 – 17:40 – STF adia conclusão sobre ação da CNI contra cobrança de IR e CSLL de coligadas ou controladas

21/12/2001 – 19:16 – CNI ajuíza ADI no Supremo contra artigo do Código Tributário Nacional