Ministro defere liminar para servidores públicos mineiros
O ministro Cezar Peluso, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu liminar em Habeas Corpus (HC 84965) para determinar a suspensão de ação penal que tramita na Comarca de Matias Barbosa (MG), até seu julgamento final. O HC foi impetrado em favor de L.S.S.L., acusada com outras quinze pessoas, servidores públicos, por crimes contra a ordem tributária (artigo 1º, IV, e artigo 3o, II, da Lei nº 8.137/90) e formação de quadrilha (artigo 288, Código Penal).
A ação penal, de acordo com os advogados da acusada, estaria fundamentada apenas em Procedimento Administrativo Criminal instaurado internamente pelo Ministério Público (MP) mineiro, por meio de Portaria (nº 02/2004) da Promotoria de Justiça de Combate ao Crime Organizado. Fato esse que tornaria a denúncia nula.
Segundo a defesa da acusada há “carência de ação do MP na parte em que propõe ação penal sob a acusação de prática de crimes contra a ordem tributária (artigo 1o e 3o da Lei 8.137/90), em virtude do oferecimento da denúncia, antes da realização e do término de procedimento administrativo-fiscal, o que, inclusive, inviabiliza o exercício do direito à extinção da punibilidade dos crimes tributários pelo prévio pagamento do tributo e seus acessórios (artigo 34, da Lei 9.249/95), uma vez que ainda não está constituído em definitivo o crédito tributário”.
Os advogados acrescentaram que, nesse caso, sequer a lavratura do auto de infração fiscal teria sido efetuada. Pediram concessão de liminar, já que a acusada responde à ação penal em vias de ser julgada, com sério risco de condenação a pena privativa de liberdade, ainda mais tendo em vista que o magistrado de primeira instância já havia decretado a prisão preventiva.
O ministro relator entendeu que o caso justifica a concessão de liminar. “Tem razão o impetrante no que concerne à inviabilidade da ação penal na pendência de recurso administrativo, por crimes tributários descritos no artigo 1º da Lei nº 8.137/90”, afirma.
O relator observou que a parte de instrução criminal na ação penal foi concluída e os autos devem seguir para apreciação do juiz. “A paciente e os demais acusados submeteram-se a todo o peso do processo e encontram-se na iminência de sofrer condenação a pena privativa de liberdade, segundo a capitulação constante da denúncia. E, por estar aquela questão jurídica sendo discutida no Plenário da Corte (Inquérito n° 1.968), a prudência recomenda que se aguarde o julgamento”, ponderou o ministro, ao deferir a liminar.
O ministro estendeu a eficácia da liminar aos demais acusados. Determinou, ainda, que após as comunicações para o juízo da comarca de Matias Barbosa, os autos sejam enviados para que a Procuradoria Geral da República se manifeste por meio de parecer.
CG/EH
Ministro Cezar Peluso, relator (cópia em alta resolução).
Leia a íntegra da decisão:
EMENTAS: 1. Ação Penal. Crimes contra a ordem tributária. Não tipificação. Ausência de lançamento. Tributo ainda não definido. Falta de justa quanto ao crime previsto no art. 1o da Lei n° 8.137/90 (HC n° 81.611, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE). 2. Ação Penal. Denúncia. Elementos informativos. Colheita em procedimento de apuração de infração penal, direta e exclusivamente, pelo Ministério Público. Aparente violação ao princípio do devido processo legal (due process of law) (art. 5o, LIV, CF). Precedentes. Liminar concedida.
DECISÃO: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Lucicleide Soares de Sá Lucas, contra ato do Superior Tribunal de Justiça que, por sua 5a Turma, em 5 de outubro p.p., denegou idêntico pedido, com fundamentos assim resumidos:
“HABEAS CORPUS. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. TRANCAMENTO DA AÇÃO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA.
Incabível o trancamento da Ação Penal, na via estreita do habeas corpus, se os fatos a serem apurados se revestem de tipicidade e se não revela de pronto a alegada inexistência de justa causa.
‘Na esteira de precedentes desta Corte, malgrado seja defeso ao Ministério Público presidir o inquérito policial propriamente dito, não lhe é vedado, como titular da ação penal, proceder investigações. A ordem jurídica, aliás, confere explicitamente poderes de investigação ao Ministério Público – art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, da Lei Complementar nº 75⁄1993. (Precedentes)’ (STJ, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 2⁄8⁄2004, RHC 15469⁄PR).
Matéria já decidida por essa Corte Superior no sentido de que o artigo 83 da Lei 9.430⁄96 não provocou qualquer repercussão na esfera do Processo Penal, no que se refere ao esgotamento da via administrativa para a propositura de eventual Ação Penal” Ordem denegada” (HC nº 37.883, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA).
Narra o impetrante que, contra a ora paciente e outras quinze pessoas, foi oferecida denúncia, na comarca de Matias Barbosa-MG, atribuindo-lhes a prática de crimes contra a ordem tributária (art. 1o, IV, e art. 3o, II, da Lei nº 8.137/90), de formação de bando ou quadrilha (art. 288, CP), em co-autoria (art. 29, CP), de forma continuada (art. 71, CP) e em concurso material (art.69, CP).
A ação penal ter-se-ia baseado apenas no Procedimento Administrativo Criminal n. 02/2004, que fora instaurado no âmbito interno do Ministério Público Estadual, mediante a Portaria nº 02/2004, da Promotoria de Justiça de Combate ao Crime Organizado (fls.55-56).
A denunciada, por ser funcionária pública estadual, ofereceu defesa preliminar, em que sustentou falta de justa causa por dois fundamentos: ausência de constituição do crédito tributário e ilegalidade da investigação criminal realizada pelo Ministério Público.
A decisão, impugnada assim no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, como no Superior Tribunal de Justiça, é a que recebeu a denúncia e, por alegada ilegalidade, implicaria constrangimento ilegal.
Segundo o impetrante, “a defesa da denunciada (…) sustenta a carência de ação do MP na parte em que propõe ação penal sob a acusação de prática de crimes contra a ordem tributária (art. 1o e 3o da Lei 8.137/90), em virtude do oferecimento da denúncia, antes da realização e do término de procedimento administrativo-fiscal, o que, inclusive, inviabiliza o exercício do direito à extinção da punibilidade dos crimes tributários pelo prévio pagamento do tributo e seus acessórios (art. 34, da Lei 9.249/95), uma vez que ainda não está constituído em definitivo o crédito tributário” (fls.05).
Acrescenta que, neste caso, sequer lavratura do auto de infração fiscal teria sido efetuada.
Sustenta, então, com arrimo em doutrina (fls.06) e jurisprudência, inclusive desta Corte (HC n. 81.611, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; ADI n. 1.571, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC n. 83.414, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA; RHC n° 82.390, Rel. p/acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; HC n. 84.423, Rel. Min. CARLOS BRITTO), que a instauração da ação penal sem constituição do crédito tributário seria ato de patente ilegalidade.
Daí, requerer trancamento parcial da ação penal, no que diz respeito à acusação da prática dos crimes definidos nos artigos 1o e 2o da Lei nº 8.137/90 (fls.10).
O segundo ponto em que se assenta a impetração diz respeito a suposta ilegalidade das provas que embasam a denúncia, porque obtidas diretamente por membros do Ministério Público Estadual, a que faleceria competência para apuração de infrações penais (CPP art. 43, III, art. 564, II, e art. 648, I e VI; CF/88, art. 5o, LVI, art. 129 e art. 144). Arrola nesse sentido, igualmente, doutrina (fls.16-18) e jurisprudência, também desta Corte (RE nº 233.072, Rel. Min. NELSON JOBIM; RE nº 205.473, Rel. Min. CARLOS VELLOSO; RHC nº 81.326, Rel. Min. NELSON JOBIM; HC nº 83.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO).
Protesta pela concessão de liminar, já que a paciente está a responder a ação penal em vias de ser julgada, com sério risco de condenação a pena privativa de liberdade, ainda mais tendo em vista que o magistrado de primeira instância já lhe houvera decretado a prisão preventiva. Daí, requerer a tutela cautelar, com suspensão do processo da ação penal nº 0480.04.005.439-2, da Comarca de Matias Barbosa/MG, até o julgamento final deste writ.
2. É o caso de liminar.
Tem razão o impetrante no que concerne à inviabilidade da ação penal na pendência de recurso administrativo, por crimes tributários descritos no artigo 1o da Lei nº 8.137/90. É a orientação firmada pelo Plenário desta Corte no julgamento do HC nº 81.611, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE:
“Concluído o julgamento de habeas corpus no qual se questionava a possibilidade do oferecimento e recebimento de denúncia pela suposta prática de crime contra a ordem tributária, enquanto pendente de apreciação a impugnação do lançamento apresentada em sede administrativa (v. Informativos 286 e 326). O Tribunal, por maioria, acompanhou o voto proferido pelo Min. Sepúlveda Pertence, relator, no sentido do deferimento do habeas corpus, por entender que nos crimes do art. 1º da Lei 8.137/90, que são materiais ou de resultado, a decisão definitiva do processo administrativo consubstancia uma condição objetiva de punibilidade, configurando-se como elemento essencial à exigibilidade da obrigação tributária, cuja existência ou montante não se pode afirmar até que haja o efeito preclusivo da decisão final em sede administrativa. Considerou-se, ainda, o fato de que, consumando-se o crime apenas com a constituição definitiva do lançamento, fica sem curso o prazo prescricional. Vencidos os Ministros Ellen Gracie, Joaquim Barbosa e Carlos Britto, que indeferiam a ordem. Precedente citado: HC 77002/RJ (DJU de 2.8.2002)” (Informativo nº 333. Grifei).
E mais razão é, porque, no caso, sequer houve lançamento, de modo que não há excogitar “tributo“, elemento nuclear do tipo penal descrito no artigo 1o da Lei nº 8.137/90.
Assim me manifestei no julgamento, em Plenário, do HC nº 81.611:
“De modo que, sendo tributo elemento normativo do tipo penal, este só se configura quando se configure a existência de tributo devido, ou, noutras palavras, a existência de obrigação jurídico-tributária exigível. No ordenamento jurídico brasileiro, a definição desse elemento normativo do tipo não depende de juízo penal, porque, dispõe o Código Tributário, é competência privativa da autoridade administrativa defini-lo.
Ora – e aqui me parece o cerne da argumentação do eminente Relator -, não tenho nenhuma dúvida de que só caracteriza a existência de obrigação jurídico-tributária exigível, quando se dê, conforme diz Sua Excelência, a chamada preclusão administrativa, ou, nos termos no Código Tributário, quando sobrevenha cunho definitivo ao lançamento.
Os autores costumam discutir muito a respeito da suposta contradição teórica entre as disposições dos artigos 113, § 1º, e 142, caput, do Código Tributário Nacional, como se se cuidasse de coisas opostas e inconciliáveis. Suponho que se trate, antes, de normas que apreciam aspectos diferenciados do mesmo fenômeno jurídico.
O art. 113, § 1º, quando enuncia que a obrigação principal nasce com o fato gerador, descreve, pura e simplesmente, o fenômeno da incidência normativa (adequação da norma ao fato, ou subsunção deste a essa), mas que apresenta peculiaridade no campo do Direito Tributário: tal incidência não gera ainda obrigação exigível; gera só obrigação particularizada, conquanto já não mais obrigação geral e abstrata, prevista na fattispecie normativa abstrata do Código ou das leis tributárias. E a peculiaridade é que, conforme o art. 142, só com o lançamento se especificam e concretizam alguns elementos essenciais à exigibilidade da obrigação tributária. Ou seja, com a ocorrência do fato gerador (fattispecie concreta) e a incidência conseqüente da norma típica tributária, tem-se já obrigação jurídica, ou recte, relação jurídico-tributária, da qual se irradia a obrigação, mas esta ainda é inexigível, porque é só com o ato de lançamento que sobrevêm os demais elementos indispensáveis à sua exigibilidade, como se vê claríssimo ao disposto no caput do art. 142, o qual estatui que o lançamento tende:
‘(…) a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.’
Sem a atividade completa do lançamento, pois, é inoperante, em termos de exigibilidade da obrigação já delineada, a mera aplicação do art. 113, § 1º. E isso significa e demonstra, a mim me parece que de maneira irrespondível, que o lançamento tem natureza predominantemente constitutiva da obrigação exigível: sem o lançamento, não se tem obrigação tributária exigível.
Não encontro tampouco nenhum obstáculo de caráter teórico, no campo penal, quanto à ficção com que opera o art. 144, caput, ao fazer remontar à data do fato gerador a eficácia do lançamento. Trata-se de verdadeira ficção, enquanto técnica normativa de criação de verdade jurídica, mas cujo campo de abrangência é aqui apenas o tributário, não tendo, por conseguinte, repercussão alguma, a meu ver, na província do Direito Penal.
Retomando o raciocínio, o tipo penal só estará plenamente integrado e perfeito à data em que surge, no mundo jurídico, tributo devido, ou obrigação tributária exigível. Antes disso, não está configurado o tipo penal, e, não o estando, evidentemente não se pode instaurar por conta dele, à falta de justa causa, nenhuma ação penal”.
Já não se pode, entretanto e prima facie, chegar a conclusão idêntica quanto ao delito definido no artigo 3o da Lei nº 8.137/90. Aqui se cuida de crime funcional e de mera conduta, que se satisfaz com a prática dos comportamentos capitulados (exigir, solicitar, receber ou aceitar), prescindindo da existência de dano, de resultado material:
Art. 3o. Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Dec.-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (Título XI, Capítulo I):
…
II – exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente;
Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa”.
Sem me aprofundar, que este é mero juízo sumário, nas questões que envolvem a delimitação do bem jurídico tutelado, ou a estrutura do tipo penal quanto à ofensividade das condutas previstas, o tema não foi objeto de exame no julgamento do HC nº 81.611, e não vejo, por ora, como poderia a adequação típica depender da constituição do crédito tributário em desfavor do contribuinte/responsável, qualidade de que se não reveste a paciente.
E isso é o que também vale para a imputação da prática do crime de formação de bando ou quadrilha (art. 288, CP), cuja tipificação tampouco depende de acertamento do crédito tributário.
Daí que, no âmbito do primeiro fundamento, há manifesta ilegalidade no recebimento de denúncia contra a paciente, mas só quanto à imputação do crime descrito no artigo 1° da Lei n° 8.137/90.
3. O segundo fundamento do pedido diz com ilegalidade da prova que suporta a denúncia e sem a qual, forçoso convir, careceria de justa causa a ação penal. Tal fundamento, caso acolhido, mareia e fulmina toda a ação penal e, pois, todas as imputações irrogadas à paciente.
A denúncia afirma, às expressas, ter-se apoiado em “peças de informações consubstanciadas nos autos do procedimento administrativo em epígrafe“, ou seja, no Procedimento Administrativo 002/2004 (fls. 33).
Para tê-lo por verdadeiro, escusaria, portanto, descer à leitura do documento apresentado às fls. 55, ou seja, à Portaria n° 02/2004, baixada pelo Promotor de Justiça Rogério Felipeto de Oliveira, e na qual se consigna:
“RESOLVE o Promotor de Justiça que esta subscreve, com fundamento no art. 26, inciso I, da lei n. 8.625/93 e art. 67, inciso I, da Lei Complementar n. 34/94, instaurar o presente PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INVESTIGATÓRIO, no âmbito do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Combate ao Crime Organizado, designar a servidora Luciana Furtado de Moraes, Oficial do MP, como escrevente e determinar as seguintes providências (… )” (fls. 55).
O magistrado de primeiro grau também reconhece essa procedência das peças de informação que sustentam a denúncia:
“Essas breves digressões autorizam a singela conclusão de que o art. 129 da Constituição Federal autoriza o Ministério Público a realizar diretamente investigações criminais, veiculadas através de procedimentos de natureza administrativa, sem que haja invasão da função policial de presidir os inquéritos policiais, porque o art. 144 da Constituição Federal não impede essa investigação, que é suplementar, na medida em que se justifica quando a atividade policial puder ter de alguma forma comprometida a sua ideal atuação” (fls. 91, grifei).
Incontroversa, assim, a origem dos elementos unilaterais informativos da denúncia. O Ministério Público terá, pois, exercido atividade de polícia judiciária e apuração de infrações penais, mediante procedimento análogo ao do inquérito policial.
Não pretendo, neste juízo sumário, avançar no exame do tema, sobretudo porque está o Plenário da Corte a examiná-lo nos autos do Inq. n° 1.968 (Rel. Min. MARCO AURÉLIO), no qual, até este momento, a tese defendida pelo impetrante conta com dois votos favoráveis, os do Relator e do Min. NELSON JOBIM.
Não se pode negar, porém, que já constam, nesta Corte, decisões definitivas que apóiam o pleito aqui deduzido. É ver:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. INQUÉRITO PENAL. LEGITIMIDADE. O Ministério Público (1) não tem competência para promover inquérito administrativo em relação à conduta de servidores públicos; (2) nem competência para produzir inquérito penal sob o argumento de que tem possibilidade de expedir notificações nos procedimentos administrativos; (3) pode propor ação penal sem o inquérito policial, desde que disponha de elementos suficientes. Recurso não conhecido” (RE n° 233.072, Rel. p/ acórdão Min. NELSON JOBIM);
“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MINISTÉRIO PÚBLICO. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. NÚCLEO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL/DF. PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE INVESTIGAÇÃO. INQUIRIÇÃO. ILEGITIMIDADE. 1. PORTARIA. PUBLICIDADE. A Portaria que criou o Núcleo de Investigação Criminal e Controle Externo da Atividade Policial no âmbito do Ministério Público do Distrito Federal, no que tange a publicidade, não foi examinada no STJ. Enfrentar a matéria neste Tribunal ensejaria supressão de instância. Precedentes. 2. INQUIRIÇÃO DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE. A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional não contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial. Precedentes. O recorrente é delegado de polícia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos estão sujeitos aos órgãos hierárquicos próprios da Corporação, Chefia de Polícia, Corregedoria. Recurso conhecido e provido” (RHC n° 81.326, Rel. Min. NELSON JOBIM).
Nos autos do HC n° 83.157 (Rel. Min. MARCO AURÉLIO), a Min. ELLEN GRACIE, o Min. CARLOS VELLOSO e o Relator professaram a inadmissibilidade do desenvolvimento de investigação criminal pelo Ministério Público.
Não fora lícito, pois, asseverar falte séria razoabilidade jurídica à pretensão.
Ademais, como realça o impetrante, a instrução criminal foi concluída, e os autos serão em breve, se já o não foram agora, conclusos para sentença. A paciente e os demais acusados submeteram-se a todo o peso do processo e encontram-se na iminência de sofrer condenação a pena privativa de liberdade, segundo a capitulação constante da denúncia. E, por estar aquela questão jurídica sendo discutida no Plenário da Corte (Inq. n° 1.968), a prudência recomenda que se lhe aguarde o julgamento.
4. Isto posto, concedo a liminar, determinando o sobrestamento do processo da Ação Penal n° 0480.04.005.439-2, da Comarca de Matias Barbosa/MG, até o julgamento final deste writ.
Diante do fato de que se trata de denúncia única, acompanhada dos mesmos elementos probatórios, cuja validez ora se questiona, e oferecida contra dezesseis (16) acusados, estendo, na forma do disposto no artigo 580 do Código de Processo Penal (HC n° 84.181, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), a eficácia da liminar aos demais acusados (Marcos Diniz de Jesus Lopes, Araken Ferreira de Andrade, José Antônio Gonçalves da Cruz, Ronaldo Ferreira, Lourival Antunes Silveira, Wilson Gomes Júnior, Nelson Esteves, Sebastião Escrivane Reis, Wilson Domingues Filho, João Batista Cortes Sávio Veiga, Paulo José da Rocha, Edson Aparaecido de Almeida Lagrota, Carla Riente Diniz Lopes, Paulo Caetano e Vicente Marcelino de Campos).
Comunique-se, com urgência, ao juízo da Comarca de Matias Barbosa/MG e à autoridade coatora. Após, à PGR.
Dispenso as informações à vista do acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC nº 37.883, cuja juntada determino.
Publique-se. Int..
Brasília, 2 de dezembro de 2004.
Ministro CEZAR PELUSO
Relator
