Dois ex-presidentes do Instituto Candango de Solidariedade (ICS), Ronan Batista de Souza e Lázaro Severo Rocha, e Antonio Velozo Dourado de Azevedo, que prestou serviços à entidade, impetraram no Supremo Tribunal Federal (STF) o Habeas Corpus (HC) 132890. O relator da ação é o ministro Luiz Fux.

Segundo os autos, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT) confirmou sentença que condenou os pacientes por crime de peculato, sob o entendimento de que Ronan Batista e Lázaro Severo, por terem sido presidentes do ICS, entidade de direito privado qualificada como organização social, e Antonio Velozo, por ter prestado serviços ao instituto, são equiparados a funcionários públicos. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a decisão.

A defesa dos condenados alegou que o TJDFT, em relação a Ronan Batista e Lázaro Severo, “equivocadamente” buscou o conceito de entidade paraestatal na doutrina do Direito Administrativo, quando deve ser no artigo 84, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993 que considera entidade estatal as fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista e as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.

De acordo com a defesa, em relação a Antonio Velozo, o tribunal concluiu que ele trabalhou para empresa contratada pelo ICS para a execução de atividade típica da Administração Pública, “quando aquele instituto, além não poder desempenhar atividades dessa natureza, efetivamente não desempenhou atividades típicas de Estado”, mas sim prestava serviços no âmbito do instituto e não para a Administração Pública.

Para os condenados, o TJDFT considerou que o artigo 327, parágrafo 1º, do Código Penal, (“equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”), como se fosse, ao mesmo tempo, norma penal em branco e tipo penal aberto.

“Com efeito, se um empregado de uma empresa pública se apropriar de dinheiro do qual tem a posse em razão do cargo, responderá pelo crime de peculato, porque nesta hipótese é equiparado a funcionário público (artigo 327, parágrafo 1º, do CP), por força do disposto no artigo 84, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993. Portanto, aquela norma de extensão estará sendo considerada como norma penal em branco, haja vista que o seu complemento é encontrado em outro normativo”, afirmam.

Entidade paraestatal

Para a defesa, caso se trate de empregado de organização social, como é o caso de Ronan Batista e Lázaro Severo, o artigo 327, parágrafo 1º, do CP, é tratado como tipo penal aberto, já que se busca na doutrina, especialmente do Direito Administrativo, como fez o STJ, o conceito de entidade paraestatal, ampliando-lhe o objeto, em detrimento do estabelecido legalmente na Lei 8.666/1993.

Conforme a defesa, o STJ alegou que as organizações sociais não foram incluídas no conceito de entidade paraestatal porque só foram inauguradas no ordenamento jurídico brasileiro em 1988, com a edição da Lei 9.367/1998, ou seja, não existiam quando o conceito legal foi produzido.

“Se as organizações sociais não estão abrangidas pelo artigo 84, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993, porque criadas a posteriori, caberia ao legislador alterar aquele dispositivo legal para incluí-las, e não se transformar o artigo 327, parágrafo 1º, do Código Penal, exclusivamente quanto a elas, em tipo penal aberto”, justifica.

A defesa aponta ainda que o os contratos de gestão firmados entre o ICS e os diversos órgãos do governo do Distrito Federal cuidam de prestação de serviços não essenciais, não privativos e não exclusivos do Estado, como, aliás, foi reconhecido pelo próprio TJDFT. “Fica evidente que o ICS não podia desempenhar atividade típica da Administração Pública. Mas ainda que assim não se entendesse, não se poderia fugir da conclusão de que aquele instituto, em nenhum momento, desempenhou atividade típica da Administração Pública”, observa.

Sustenta ainda que os três não podem ser equiparados a funcionário público e, por isso, não cometeram crime de peculato. “Daí o constrangimento ilegal a que estão submetidos, pois se encontram na iminência de serem presos por conduta que não constitui crime de peculato”, afirma.

A defesa questiona ainda a fixação do valor do dia-multa em um salário mínimo para os três condenados sob o simples argumento de que eles possuem “consideráveis recursos financeiros”, mas a sentença não apontou qualquer elemento que pudesse justificar essa conclusão.

Pedidos

No HC 132890, a defesa requer a concessão de liminar para suspender o trâmite da ação penal e, ao final, a concessão do habeas corpus para declarar a nulidade da sentença, proclamar a absolvição dos pacientes ou a desclassificação para crime contra o patrimônio.

RP/CR