O comerciante A.P.S.F., de São José do Rio Preto (SP), impetrou Habeas Corpus (HC 95086), com pedido de liminar, no Supremo Tribunal Federal (STF), objetivando a suspensão parcial de ação penal em curso contra ele na 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Jales (SP), somente no que diz respeito à acusação de crime contra a ordem tributária (artigo 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90). No mesmo processo, ele é também acusado de formação de quadrilha (artigo 288, do Código Penal – CP).

Esses crimes foram investigados pela Polícia Federal (PF) na chamada “Operação Grandes Lagos”, que teve por objetivo desbaratar uma grande organização criminosa envolvendo frigoríficos estabelecidos na região dos Grandes Lagos, no interior do Estado de São Paulo, sobretudo nos municípios de Jales, Fernandópolis e São José do Rio Preto, acusados da prática, dentre outros, dos crimes de sonegação fiscal e estelionato.

No HC, o comerciante contesta decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que lhe negou pedido idêntico, anteriormente já negado, também, pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3).  Esta é também a segunda vez que ele recorre ao Supremo por meio de HC. Em dezembro passado, ela teve negado, pela Primeira Turma do STF, o HC 92382, depois de ver indeferido pedido de liminar pelo relator do processo, ministro Marco Aurélio.

O comerciante seria dono da filial da Norte-Riopretense na cidade de Sul Menucci (SP). Essa filial, segundo a PF, aparentemente nunca existiu formalmente. A.P.S.F. é acusado de integrar uma organização criminosa e de, associado a outro empresário, operar no mercado de carnes, sonegando todos os tributos possíveis com a estrutura da quadrilha. Além de provas materiais, teriam sido colhidas, também, provas contra ele em escutas telefônicas.

Créditos tributários

A defesa alega que “não há constituição definitiva do crédito tributário, consoante as mais recentes informações da Receita Federal”. Isso porque o processo administrativo fiscal ainda estava pendente à época da instauração da ação. O fato teria sido atestado, inclusive, por auditores da própria Receita Federal. Daí se infere, segundo os advogados, a “ausência de justa causa para instauração da ação penal” contra A.P.S.F.

Portanto, segundo a defesa, o comerciante estaria  sendo vítima de constrangimento ilegal. “Não há dúvida de que, para a configuração do resultado de supressão ou redução de tributos, é, antes, necessário que haja a constituição do crédito tributário”, sustenta. Nesse sentido, ela cita o artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN), segundo o qual caberá à Administração a competência para o ato de constituição do crédito tributário. E isso, alega, não teria ocorrido até a data de instauração da ação penal. Ela lembra, ademais, que o artigo 34 da Lei 9.249/95 admite a extinção da punibilidade do crime mencionado, quando o agente promover o pagamento do tributo.  E o comerciante ainda não teria sido instado a quitar o suposto débito.

“Se a figura típica do crime contra a ordem tributária é o não-recolhimento do tributo, há que se apurar, mediante o devido processo legal administrativo, o ‘quantum’ que o contribuinte verdadeiramente deve e não, desde logo, processá-lo criminalmente pelo que fora afirmado que ele deve”, afirma.

Assim, segundo a defesa, se a denúncia por esse crime tiver sido oferecida antes do término do procedimento administrativo, o juiz deverá rejeitá-la, nos termos do artigo 43, inciso III, do Código de Processo Penal (CPP), por inexistência de justa causa para a instauração do processo criminal.

A defesa cita, como precedente nesse sentido, o julgamento, pelo STF, do HC 87002, em que o ministro Marco Aurélio sustentou que “a justa causa precede o ajuizamento da ação penal”, e o ministro Nelson Jobim (aposentado) se manifestou no mesmo sentido. Outro precedente citado é o HC 83414, em que a Primeira Turma acompanhou, em votação unânime, o entendimento do relator, ministro Joaquim Barbosa, na mesma direção.

Quanto ao crime de formação de quadrilha (artigo 288, CP), a defesa alega que, por ser autônomo, não poderá obstaculizar o reconhecimento do constrangimento ilegal em relação ao crime contra a ordem tributária

Diante dos argumentos que apresentou, a defesa pede, em caráter liminar, o sobrestamento, “única e exclusivamente em relação a A.P.S.F., da ação penal nº 2006.61.24.001706-0, em tramitação perante a 1ª Vara da Subseção Judiciária de James (SP), somente quanto à imputação do delito contra a ordem tributária", até ulterior decisão do STF no HC.

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