Pedido de vista do ministro Eros Grau adiou a conclusão do julgamento  da constitucionalidade da Lei 9.718/98, que aumentou a base de incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Eros Grau não vota no Recurso Extraordinário 346084 (pois sucede o ministro Maurício Correa, aposentado, que já havia votado anteriormente), porém pediu vista nos Recursos Extraordinários (REs) 357950, 358273 e 390840, em que tem direito a voto, que também discutem a matéria e estavam em julgamento na sessão de hoje.

O julgamento foi retomado hoje (18/5), com o voto-vista do ministro Cezar Peluso. Ele abriu uma terceira corrente no julgamento da Cofins, ao considerar inconstitucional o parágrafo 1º  do artigo 3º da Lei 9.718/98. Para o ministro, o dispositivo ampliou o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita e a mudança afronta a noção de faturamento prevista no artigo 195, parágrafo 1º da Constituição, e ainda o artigo 194, se considerado para efeito de nova fonte de custeio da seguridade. 

Peluso apontou “nulidade original insanável” no parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 9718/98, que alterou a base de incidência da Cofins. Ele entendeu que a receita bruta corresponde à totalidade das receitas obtidas pela empresa, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

A nulidade, para Peluso, estaria no fato de que a lei foi publicada sem a existência de suporte constitucional. Isso ocorreu, na avaliação do ministro, porque a Emenda Constitucional 20/98, que daria o suporte, foi publicada 20 dias depois. Segundo o ministro, independe se a norma prevê a produção de efeitos no futuro, se no momento em que foi criada não se adequava aos mandamentos constitucionais que regulavam a sua produção e seu conteúdo.

Ao concluir, o ministro Cezar Peluso votou pela inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 9718/98, e deu interpretação conforme a Constituição ao caput do mesmo artigo, “nos termos do julgamento proferido no RE 150155, que tomou a locução ‘receita bruta’ no significado de faturamento, ou seja, receita bruta de venda de mercadorias e de prestação de serviços”.

O ministro Marco Aurélio, adiantando seu voto, deu provimento ao RE 346084, e declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98, acompanhando o voto do ministro Cezar Peluso. Apenas ressalvou  não ser necessário  dar interpretação conforme a Constituição ao caput do artigo 3º ,  como propôs Peluso. Segundo Marco Aurélio, a lei impugnada incluiu no conceito de receita bruta todo recurso contabilizado pela empresa, pouco importando a origem em si e a classificação contábil.

“O legislador ordinário acabou por criar uma fonte de custeio da seguridade à margem do disposto no artigo 195 da Constituição Federal e da exigência de lei complementar”, ressaltou Marco Aurélio. Nesse sentido, o ministro acolheu o pedido formulado no RE para definir como receita bruta ou faturamento “o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de serviços, ou de mercadorias e serviços, não se considerando receita de natureza diversa”.

O ministro Carlos Velloso também acredita que a lei impugnada criou nova fonte de contribuição, ofendendo o parágrafo 4º do artigo 195 da Constituição Federal, o que só poderia ser feito mediante lei complementar. Velloso ressaltou que o conceito de faturamento deve ser o previsto na Lei Complementar 70/91, e acompanhou o voto dissidente do ministro Peluso quanto à inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3º.

O ministro Celso de Mello votou pelo provimento integral dos recursos. Para ele, não se pode admitir que uma lei inconstitucional venha a ser validada por uma emenda constitucional posterior. “Antes ter-se-á de entender que se o legislador desejar produzir nova lei, e com o mesmo teor, que o faça então, editando novamente, já agora e somente agora, dentro de possibilidades efetivamente comportadas pelo sistema normativo”, explicou o ministro.

Celso de Mello entende que o exercício do poder tributário pelo Estado deve submeter-se por inteiro aos modelos jurídicos do texto constitucional, que institui em favor dos contribuintes “decisivas limitações à competência estatal para impor e exigir, coativamente, as diversas espécies tributárias existentes”.

O ministro Sepúlveda Pertence acompanhou o voto do ministro Cezar Peluso, ressaltando a adoção de fórmula proposta pelo ministro Carlos Velloso. Pertence declarou inconstitucional o caput e o parágrafo 1º da Lei 9718/98 “para que permaneça em vigor, enquanto não alterado pela Emenda Constitucional 20 e leis que seguiram, a base de cálculo da Cofins”.

Ações correlatas

Quanto aos três Recursos Extraordinários (RE 390840, RE 357950, RE 358273) que também questionam a ampliação do conceito de faturamento para incidência da contribuição Pis/Cofins, o relator dos processos, ministro Marco Aurélio, votou pelo provimento parcial dos recursos, propostos por diferentes empresas. O ministro afastou a base de incidência definida no parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98. Seu voto foi acompanhado pelos ministros Cezar Peluso, Carlos Velloso, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence.

AR, BB, EC, FV/CG

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