Por maioria de seis votos a três, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1851) ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio (CNC) contra a cláusula segunda do Convênio ICMS 13/97 do estado de Alagoas, resolvendo assim uma questão sobre substituição tributária. Com esse resultado, foi derrubada liminar concedida anteriormente no mesmo processo, por unanimidade.

Em resumo, a cláusula questionada determina que não é cabível a restituição do Imposto de Circulação sobre Mercadorias e Serviços (ICMS) quando a operação subseqüente à cobrança do imposto se realizar com valor inferior ao que foi utilizado como base de cálculo inicial. Do mesmo modo, a cláusula também veda a cobrança complementar do ICMS quando o valor da operação posterior for maior que o presumido para a cobrança do imposto.

O parâmetro da discussão foi o parágrafo 7º, do artigo 150 da Constituição, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 3/93. O dispositivo trata da substituição tributária, prevendo que o contribuinte é responsável pelo pagamento de imposto cujo fato gerador venha a ocorrer posteriormente. Em outras palavras, um valor é presumido para se calcular o imposto sobre uma operação que ocorre depois. O parágrafo 7º dispõe que quando se verifica que o fato gerador presumido não se realizou, o substituto tributário tem assegurada a restituição da quantia paga imediatamente e preferencialmente.

O relator do processo, ministro Ilmar Galvão, apresentou hoje voto diferente da decisão da liminar em 1998 quando, diante da relevância e urgência da matéria, foi concedida para suspender o dispositivo em questão.

Na argumentação de hoje, citando precedentes da Corte (RE 213396 E AGRRE 266523), Ilmar Galvão argumentou que não havia interesse jurídico em verificar posteriormente o tributo pago a maior ou a menor porque a finalidade do instituto da substituição tributária, por meio da presunção de valores, é justamente tornar viável o sistema de arrecadação do ICMS. De acordo com o relator, seria uma dificuldade enorme calcular o valor real de cada operação realizada pelos inúmeros contribuintes. Por isso, ele concluiu pela constitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS 13/97 de Alagoas.

Apesar da tese do relator ter sido a vencedora, três ministros presentes no Plenário não concordaram com o entendimento. O líder da dissidência foi o ministro Carlos Velloso, que classifica o conteúdo do parágrafo 7º, do artigo 151 como uma garantia constitucional ao contribuinte e uma verdadeira limitação do poder de tributar do Estado. Segundo ele, para dar máxima eficácia a essa garantia constitucional, o excesso cobrado do substituto tributário também teria de ser restituído.

O ministro Celso de Mello, que também se filiou à tese, entendeu o excesso como cobrança indevida e que a Constituição não legitimava isso. O presidente da Casa, ministro Marco Aurélio, reforçou a argumentação apresentada pelos colegas dizendo que isso significaria um “enriquecimento sem causa do Estado”. “Assusta-me a jurisprudência que vem se formando em torno das relações tributárias nessa Corte”, disse o presidente, argumentando que dificilmente o Estado presume um valor inferior. “Não acredito na boa vontade do Estado”, concluiu Marco Aurélio, justificando que no campo tributário sempre se consegue majorar os impostos.

O ministro Moreira Alves contradisse tais argumentos dizendo que o sistema da substituição tributária foi criado para se evitar a sonegação de impostos e que o sistema deixasse de ser assim, a Constituição seria inócua. “Não se trata de garantia ‘máxima’, mas de garantia de existência do sistema”, afirmou ele durante seu voto.

Na sessão plenária de hoje, o ministro Nelson Jobim esteve ausente.

Ministro Ilmar Galvão, relator da ADI (cópia em alta resolução)

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