Após o empate em 5 a 5 na votação do agravo regimental na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2398, o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu o julgamento, para aguardar o pronunciamento da ministra Ellen Gracie.

Na ação, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) questiona portaria nº 796 do Ministério da Justiça que define critérios de classificação das diversões e espetáculos públicos. A OAB alega que vários dispositivos da portaria ministerial, ao estabelecerem uma verdadeira censura horária prévia no rádio e na televisão, restringem a liberdade de expressão artística, garantida pela Constituição.

Em decisão monocrática, o ministro Cezar Peluso havia extinguido o processo, sem julgamento do mérito, justificando “que a Portaria impugnada extrai fundamento de validade ao artigo 74 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), de modo que eventual crise normativa poderia ter lugar apenas no campo da legalidade, e não no da constitucionalidade, o que  impede cognição da demanda por esta Corte.”

A OAB interpôs agravo regimental, requerendo a reforma da decisão do ministro, sustentando que o ato atacado visava extrair sua validade diretamente da Lei Maior. O conselho argumenta, ainda, que o dispositivo do ECA não atribuiu ao ministro da Justiça competência para editar a portaria impugnada. Acrescenta, por fim, que sua edição foi baseada no artigo 21, inciso 16, bem como no artigo 220, parágrafo 3º, inciso I, todos da Constituição Federal.

Votação

O relator, ministro Cezar Peluso, manteve a argumentação de que a ADI tratava de ato regulamentar, e por isso o fundamento de validade está no campo da legalidade, e não no campo da inconstitucionalidade. Pelos mesmos motivos que decidiu liminarmente por negar seguimento à ADI, o ministro votou para desprover o agravo.

A divergência foi aberta pelo ministro Marco Aurélio, que afirmou seu desejo de, em exame preliminar, admitir a ADI. Ele argumentou que, conforme diz  o Conselho Federal da OAB, o ministro da Justiça teria extravasado os limites próprios à regulamentação, ao pretexto de regulamentar a lei, “adentrando, com isso, o campo do cerceio à liberdade de expressão”. Em vista disso, votou para prover o agravo, lembrando que o artigo 74 da ECA “não é uma carta em branco, a ponto de ensejar inclusive uma regulamentação que coloque em plano secundário uma garantia fundamental na democracia, que é a liberdade de expressão”.

Votaram acompanhando o relator, para desprover o agravo, os ministros Carlos Ayres Britto, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence e Gilmar Mendes. Com a divergência, acompanhando o ministro Marco Aurélio, para prover o agravo, votaram Eros Grau, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa.

Como houve empate na votação (5 a 5), o ministro Gilmar Mendes, no exercício da presidência, suspendeu o julgamento, para aguardar o pronunciamento da ministra Ellen Gracie.

RN, MB/IN

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Ministro Cezar Peluso, relator (cópia em alta resolução)