A Procuradoria Geral do Estado da Bahia (PGE-BA) ajuizou a Reclamação (RCL 4600), com pedido de liminar, contra decisão do Tribunal de Justiça baiano (TJ-BA) que obrigou o governo estadual a restituir imediatamente a duas empresas o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) no valor de R$ 3,2 milhões.

A Checon Distribuidora e Transportadora e a Idabel Distribuidora de Alimentos conseguiram na primeira instância e no TJ-BA a devolução do ICMS, sob a alegação de que a sistemática da substituição tributária para frente é inconstitucional.

Por meio desse sistema especial de tributação, o imposto é arrecadado uma única vez – e não ao longo da cadeia produtiva – de maneira antecipada, sobre uma base de cálculo presumida e prevista em lei. Assim, as empresas recolhem o ICMS devido por elas mesmas, e também pelos distribuidores, por exemplo.

Na decisão do Tribunal baiano, um indústria de cerveja e um banco foram obrigados a transferir para a Checon e a Idabel o valor de R$ 2,1 milhões. Com as derrotas na primeira e segunda instâncias, o Estado da Bahia ingressa agora com a reclamação no STF ao sustentar que, conforme a decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1851, só cabe restituição às empresas, quando não ocorrer fato gerador presumido – isto é, situação definida em lei que enseja a cobrança do ICMS, independentemente de qualquer contraprestação a ser realizada pelo Estado.

“As rés (as empresas) requerem a devolução do imposto pago a maior, quando o fato gerador presumido é maior do que o efetivo preço de revenda das mercadorias comercializadas”, afirma o governo do Estado. “Portanto, não se trata de hipótese de devolução de ICMS substituído de fator gerador não realizado”, completa, ao ressaltar que a jurisprudência do STF e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) têm tido esse mesmo entendimento.

Dessa forma, a Procuradoria Geral da Bahia requer a concessão de liminar para suspender os efeitos da decisão do TJ-BA, que garantiu às duas empresas direito à restituição imediata do ICMS. No mérito, a PGE-BA pede a cassação da decisão do TJ baiano que favoreceu a Checon e a Idabel. O ministro Gilmar Mendes é o relator da Reclamação 4600.

RB/EC

Ministro Gilmar Mendes (cópia em alta resolução)